Προσφυγή κατά προστίμου αδήλωτης εργασίας – Α119/2021 ΔΠΚερκ – Η ύπαρξη προσώπου στην εταιρία δεν συνεπάγεται την ύπαρξη σχέσης εργασίας

Απόφαση Α119/2021 του Διοικητικού Πρωτοδικείου Κέρκυρας

Προσφυγή κατά προστίμου αδήλωτης εργασίας. Η ύπαρξη προσώπου στην επιχείρηση δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου την ύπαρξη σχέσης εξαρτημένης εργασίας με την προσφεύγουσα εταιρία. Δέχεται προσφυγή, ακυρώνει την πράξη προστίμου.

η παρούσα δημοσιεύεται από τον Σπ.Σκιαδόπουλο, Δικηγόρο Κέρκυρας, ο οποίος άσκησε την προσφυγή και παραστάθηκε κατά τη συζήτηση για λογαριασμό της  προσφεύγουσας εταιρίας.

Επειδή, ο ν. 4554/2018 «Ασφαλιστικές και συνταξιοδοτικές ρυθμίσεις – Αντιμετώπιση της αδήλωτης εργασίας – Ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων – Επιτροπεία ασυνόδευτων ανηλίκων και άλλες διατάξεις» (Α’ 130/18.7.2018) ορίζει στο άρθρο 5, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ότι: «1. Ειδικός Επιθεωρητής Εργασιακών Σχέσεων ή Επιθεωρητής Εργασιακών Σχέσεων ή ελεγκτής των Περιφερειακών Ελεγκτικών Κέντρων Ασφάλισης ή αρμόδιος υπάλληλος του ΕΦΚΑ που διαπιστώνει τη μη αναγραφή εργαζομένου σε ισχύοντα πίνακα προσωπικού που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλει στον εργοδότη πρόστιμο ποσού δέκα χιλιάδων πεντακοσίων (10.500) ευρώ για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκλησή του για παροχή εξηγήσεων. 2. … 4. Σε κάθε παράβαση του παρόντος άρθρου τεκμαίρεται ότι η σχέση εργασίας διήρκεσε τρεις (3) μήνες, εκτός εάν ο εργοδότης ή ο εργαζόμενος αποδείξουν διαφορετικά. Με πράξη του αρμόδιου ασφαλιστικού φορέα καταλογίζονται, άνευ ετέρου και αναδρομικά από την ημερομηνία του ελέγχου,  σε βάρος του εργοδότη το σύνολο των προβλεπόμενων κατά περίπτωση ασφαλιστικών εισφορών. Ως βάση υπολογισμού των εισφορών λαμβάνεται ο κατώτατος μισθός ή το κατώτατο ημερομίσθιο. 5. …» και στο άρθρο 8, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ότι: «1. Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης ρυθμίζεται η διαδικασία επιβολής των προβλεπόμενων διοικητικών κυρώσεων, η διαδικασία για την παροχή του δικαιώματος έκπτωσης, η προθεσμία για την εμπρόθεσμη καταβολή του μειωμένου προστίμου σε περίπτωση χορήγησης έκπτωσης, ο τρόπος και η διαδικασία ελέγχου τήρησης των προϋποθέσεων χορήγησης της έκπτωσης, καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή του παρόντος Κεφαλαίου. 2. Η ισχύς των άρθρων 5 έως 7 αρχίζει από την έκδοση της απόφασης της παραγράφου 1. 3. …». Κατ’ εξουσιοδότηση των τελευταίων διατάξεων εκδόθηκε η 43614/996/9.8.2018 απόφαση της Υπουργού και των Υφυπουργών Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (Β’ 3521/21.8.2018), η οποία, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, πριν την κατάργησή της με το άρθρο 2 της 10694/364/2020 απόφασης του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων (Β’ 818/12.3.2020), όριζε στο άρθρο 1 ότι: «1. Για την επιβολή των διοικητικών κυρώσεων (προστίμων) των παραγράφων 1, 2 και 3 του άρθρου 5 του ν. 4554/2018 (Α’ 130), συντάσσεται και επιδίδεται Δελτίο Ελέγχου με το οποίο διαπιστώνεται παράβαση για αδήλωτη εργασία, και συντάσσεται και επιδίδεται Πράξη Επιβολής Προστίμου, κατά δέσμια αρμοδιότητα χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του εργοδότη για παροχή εξηγήσεων, με την οποία προσδιορίζεται, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις ανωτέρω παραγράφους 1, 2 και 3 του άρθρου 5 του ως άνω νόμου, το ύψος του προστίμου που αντιστοιχεί στη διαπιστωθείσα παράβαση. Η Πράξη Επιβολής Προστίμου κατά τα ανωτέρω κοινοποιείται, με απόδειξη, στον παραβάτη εργοδότη. 2. … 3. Η Πράξη Επιβολής Προστίμου επιδίδεται στον εργοδότη εντός (7) εργάσιμων ημερών από την ημέρα επίδοσης του Δελτίου Ελέγχου ή από την ημέρα κοινοποίησης της σχετικής έκθεσης/εγγράφου σχετικά με τη διαπίστωση αδήλωτης εργασίας στο αρμόδιο Τ.Ε.Ε.Σ. Εντός της ιδίας προθεσμίας η Πράξη Επιβολής Προστίμου και το σχετικό δελτίο ελέγχου/έκθεση ελέγχου διαβιβάζονται προς την αρμόδια υπηρεσία του Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α.), προκειμένου να καταλογισθούν οι προβλεπόμενες από την παράγραφο 4 του άρθρου 5 του ν. 4554/2018 ασφαλιστικές εισφορές. Για τον καταλογισμό των εν λόγω ασφαλιστικών εισφορών από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Ε.Φ.Κ.Α., ως βάση υπολογισμού των εισφορών του τριμήνου λαμβάνεται ο κατώτατος μισθός ή το κατώτατο ημερομίσθιο, σύμφωνα με τις ισχύουσες σχετικές διατάξεις. Εάν αποδειχθεί απασχόληση πέρα των τριών (3) μηνών ή αποδοχές υψηλότερες από τις κατώτατες, κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα, για το ελεγχόμενο διάστημα καταλογίζονται οι ασφαλιστικές εισφορές που προβλέπονται από την κείμενη νομοθεσία. 4. … 10. Κατά των Πράξεων Επιβολής Προστίμου των παρ. 1 και 2, ανάλογα με το εκδούν την πράξη όργανο, κατά περίπτωση, και της Πράξεως Επιβολής Προστίμου της παρ. 3 της παρούσης ασκείται προσφυγή ουσίας ενώπιον του αρμόδιου Διοικητικού Πρωτοδικείου εντός εξήντα (60) ημερών από την επίδοση της δεύτερης εξ αυτών … . Μέσα στην ίδια προθεσμία, η προσφυγή κοινοποιείται με μέριμνα του προσφεύγοντος και με ποινή απαραδέκτου, στην αρμόδια υπηρεσία (Σ.ΕΠ.Ε. ή Ε.Φ.Κ.Α.). Η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής και η άσκηση αυτής δεν αναστέλλουν την εκτέλεση των ανωτέρω πράξεων, πλην των εξαιρέσεων που ορίζονται σε ισχύουσες διατάξεις. …».

Επειδή, με τις ως άνω διατάξεις θεσπίζεται η τυπική παράβαση της μη αναγραφής εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού της επιχείρησης, ερειδόμενη στην απλή διαπίστωση του αντικειμενικού γεγονότος της μη καταχώρισης του εργαζομένου στον τηρούμενο στην επιχείρηση πίνακα προσωπικού, καθώς και μαχητό τεκμήριο ότι ο αναφερόμενος από τους υπαλλήλους του Ε.Φ.Κ.Α. και ήδη θ-Ε.Φ.Κ.Α. ως εργαζόμενος, που δεν αναγράφεται στον πίνακα προσωπικού, συνδέεται με εργασιακή σχέση με τον εργοδότη. Ο τελευταίος δύναται να ανατρέψει το τεκμήριο αυτό με την άσκηση προσφυγής, αποδεικνύοντας ότι ουδεμία σχέση εργασίας τον συνδέει με το πρόσωπο που τα ελεγκτικά όργανα θεώρησαν ως μισθωτό του (πρβλ. ΣτΕ 2151/2017 7μ.).

Όπως έχει κριθεί, τα δημόσια έγγραφα αποτελούν πλήρη απόδειξη μόνον ως προς όσα βεβαιώνονται σε αυτά ότι έγιναν από το δημόσιο όργανο ή ενώπιον του και τα οποία μπορούν να αμφισβητηθούν μόνο με προσβολή τους για πλαστότητα, βάσει ειδικής προς τούτο πληρεξουσιότητας (ΣτΕ 1375/2020, 2563/2016, 2997/2015, 1315/2014 κ.ά.). Ως γενόμενα, όμως, από τον συντάξαντα το δελτίο ελέγχου ή ενώπιον του, ως προς τα οποία και μόνον η βεβαίωση στο εν λόγω δελτίο αποτελεί πλήρη απόδειξη, δεν μπορούν να θεωρηθούν όσα το ανωτέρω πρόσωπο διαπίστωσε κατά την άσκηση του ελεγκτικού του έργου αναφορικά με τα ανωτέρω γεγονότα, πολλώ δε μάλλον οι σχετικές εκτιμήσεις, οι κρίσεις και τα συμπεράσματα αυτού, ως προς τα οποία τα δικαστήρια εκτιμούν ελευθέρως το δελτίο ελέγχου, χωρίς να δεσμεύονται από αυτό (ΣτΕ 584-585/2019, 4216/2013). Τέλος, για όλα όσα το όργανο αυτό έπρεπε, λόγω των καθηκόντων του, να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως, επιτρέπεται ανταπόδειξη (ΣτΕ 1375/2020, 2563/2016, 2936/2011).

Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, όπως αναπτύσσεται με το νομοτύπως κατατεθέν υπόμνημα, η προσφεύγουσα εταιρία ζητεί την ακύρωση των προσβαλλόμενων πράξεων, προβάλλοντας ότι αυτές δεν εκδόθηκαν νομίμως. Αντιθέτως, το καθ’ου με την ………. έκθεση απόψεων και το νομοτύπως κατατεθέν υπόμνημά του, ζητεί την απόρριψη της προσφυγής ως νόμω και ουσία αβάσιμης. Συγκεκριμένα, η προσφεύγουσα εταιρία προβάλλει, καθ’ ερμηνεία του σχετικού ισχυρισμού, ότι οι εφαρμοσθείσες διατάξεις είναι αντίθετες στη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, διότι πρόκειται για μέτρο προδήλως ακατάλληλο και απρόσφορο για την εξυπηρέτηση του επιδιωκόμενου σκοπού δημοσίου συμφέροντος, τον οποίο υπερακοντίζει. Επιπρόσθετα, προβάλλει ότι οι προσβαλλόμενες πράξεις δεν εκδόθηκαν νομίμως, καθόσον στερούνται σαφούς, ειδικής και επαρκούς αιτιολογίας και δεν τηρήθηκε ο ουσιώδης τύπος της προηγούμενης ακρόασης. Επιπλέον, ισχυρίζεται ότι δεν υπέπεσε στην αποδιδόμενη παράβαση, καθόσον δεν υφίστατο εργασιακή σχέση μεταξύ αυτής και του φερόμενου ως άνω εργαζομένου. Ειδικότερα, υποστηρίζει ότι ο …….. επισκέφθηκε την επιχείρησή της, για να δει τους φίλους του που απασχολούνταν σε αυτή, ότι ουδέποτε εργάσθηκε σε αυτή, ότι κατά την ώρα του ελέγχου καθόταν στο μπαρ του εσωτερικού χώρου του καταστήματος και συνομιλούσε με τους υπαλλήλους και ότι ουδέποτε εξυπηρέτησε πελάτες. Προς απόδειξη των ισχυρισμών της, η προσφεύγουσα εταιρία επικαλείται και προσκομίζει, μεταξύ άλλων, τις 13108 και ……… ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων: α) ………….., μάγειρα στην επιχείρηση της προσφεύγουσας εταιρίας και β) ………., μπάρμαν στην ως άνω επιχείρηση, ενώπιον της συμβολαιογράφου Κέρκυρας, ………, οι οποίες λήφθηκαν κατ’ άρθρο 185 του Κ.Δ.Δ., μετά τη σχετική προς τούτο κλήση του καθ’ου η προσφυγή (βλ. την ……… έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Κέρκυρας, …….). Εξάλλου, οι ως άνω μάρτυρες επιβεβαίωσαν, κατά την κατάθεσή τους, τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας εταιρίας περί μη απασχόλησης του ……….. στην επιχείρησή της, διευκρινίζοντας ότι την επισκέφθηκε, προκειμένου να τους κρατήσει συντροφιά, λόγω της φιλικής τους σχέσης.

Επειδή, με τα ανωτέρω δεδομένα, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι το δελτίο ελέγχου, το οποίο συντάσσεται κατά τη διενέργεια επιτόπιου ελέγχου σε επιχείρηση, αποτελεί πλήρη απόδειξη, ως δημόσιο έγγραφο, μόνο για όσα βεβαιώνονται σε αυτό ότι έγιναν από εκείνον που το συνέταξε ή ενώπιον του, τέτοιο δε γεγονός δεν συνιστά η κρίση των αρμοδίων οργάνων ως προς την ιδιότητα προσώπου ως εργαζόμενου σε αυτή, καθώς και ως προς την ειδικότητα απασχόλησής του και επομένως, η σχετική βεβαίωση που περιέχεται στο έγγραφο αυτό δεν αποτελεί πλήρη απόδειξη, αλλά εκτιμάται ελεύθερα από το δικαστήριο της ουσίας κατά την παρ. 3 του άρθρου 171 Κ.Δ.Δ. (ΣτΕ 2563/2016 σκ. 8 και 12). Περαιτέρω, στην υπό κρίση υπόθεση η επιβολή των επίδικων προστίμων σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρίας στηρίχθηκε αποκλειστικά και μόνον στο 774/26833/27.7.2019 δελτίο ελέγχου των ελεγκτών του καθ’ου, στο οποίο αναγράφηκαν μόνο το ονοματεπώνυμο του φερόμενου ως άνω εργαζομένου ………………. και δυσανάγνωστα, τα ονόματα των γονέων του, χωρίς, ωστόσο, να έχει συμπληρωθεί το χωρίο της ειδικότητας του και τα λοιπά στοιχεία απασχόλησής του. Επιπρόσθετα, στο ως άνω δελτίο ελέγχου δεν παρατίθενται τα πραγματικά περιστατικά που δικαιολογούν την εκτίμηση των ελεγκτών ότι ο ανωτέρω απασχολούταν στην επιχείρηση της προσφεύγουσας εταιρίας (όπως π.χ. σε ποιο ακριβώς χώρο του καταστήματος βρισκόταν), εκτίμηση η οποία δεν συνεπικουρείται από άλλα στοιχεία του φακέλου, ούτε προκύπτει από το περιεχόμενό του εάν ο ΠΑΟΟδΤΙΝ ΚΟΙΑ κατελήφθη από τους ελεγκτές υπαλλήλους να εκτελεί συγκεκριμένη εργασία (ΔΕφΑΘ 4210/2019, ΔΕφΠατρ 297/2019). Εξάλλου, η αναφερομένη σε αμφότερες τις προσβαλλόμενες πράξεις ειδικότητα του ανωτέρω ως εντασσόμενου στο «προσωπικό εκτός χώρου κουζίνας» δεν βρίσκει έρεισμα στο ως άνω δελτίο ελέγχου ούτε συνεπικουρείται από άλλα στοιχεία του φακέλου. Επίσης, για την απόδειξη της σχέσης εξαρτημένης εργασίας δεν αρκεί, ελλείψει των ανωτέρω απαιτούμενών στοιχείων, μόνη η διαπίστωση της απλής παρουσίας του ………. στο κατάστημα, αφού αυτή μπορεί να οφείλεται σε άλλους λόγους. Επιπλέον, η υπογραφή του εν λόγω δελτίου ελέγχου από το …………δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου την ύπαρξη σχέσης εξαρτημένης εργασίας με την προσφεύγουσα εταιρία, δοθέντος ότι δεν συνοδεύεται και από αντίστοιχη δήλωσή του για τη μορφή της απασχόλησής του (μερική/πλήρης), για τις καθαρές αποδοχές του και για τις ημέρες και ώρες εργασίας του -ιδίως όταν, σε αντίθεση με την περίπτωσή του, στο εν λόγω δελτίο καταγράφηκαν τα στοιχεία απασχόλησης των λοιπών εργαζομένων. Άλλωστε, από τις ως άνω προσκομιζόμενες ένορκες βεβαιώσεις, οι οποίες ελήφθησαν νομίμως, κατά το άρθρο 185 του Κ.Δ.Δ., αποδεικνύεται ότι κατά την ημέρα και ώρα του ελέγχου ο ……… βρισκόταν στο κατάστημα της προσφεύγουσας εταιρίας, προκειμένου να επισκεφθεί τους φίλους του και ότι δεν εργαζόταν στην επιχείρησή της. Κατόπιν τούτων, το Δικαστήριο κρίνει ότι ο ανωτέρω δεν συνδεόταν, κατά τον κρίσιμο χρόνο, με εργασιακή σχέση με την προσφεύγουσα εταιρία και ότι για το λόγο αυτό, η τελευταία δεν υπείχε υποχρέωση να τον καταχωρήσει στο σχετικό πίνακα προσωπικού. Συνεπώς, η προσφεύγουσα εταιρία δεν υπέπεσε στην αποδιδόμενη παράβαση και μη νόμιμα επιβλήθηκαν σε βάρος της τα ένδικα πρόστιμα με τις προσβαλλόμενες πράξεις, οι οποίες πρέπει να ακυρωθούν, όπως βασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη προσφυγή. 

Κατ’ ακολουθία, πρέπει η προσφυγή να γίνει δεκτή και να ακυρωθούν: α) η ……… Π.Ε.Π. του υπαλλήλου του Π.Ε.Κ.Α. Ηπείρου και Κέρκυρας του καθ’ου και β) η …………Π.Ε.Π. τρίμηνης ασφάλισης του ως άνω υπαλλήλου. Περαιτέρω, πρέπει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα εταιρία το παράβολο που κατέβαλε για την άσκηση της προσφυγής (άρθρο 277 παρ. 9 του Κ.Δ.Δ.). Τέλος, πρέπει να απαλλαγεί το καθ’ου, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας εταιρίας (άρθρο 275 παρ. 1 εδ. ε του Κ.Δ.Δ.).