Ο έλεγχος καταχρηστικότητας των Γενικών Όρων Συναλλαγής (ΓΟΣ) σε βάρος του επενδυτή

Με την χρήση των ΓΟΣ επιβάλλεται σε βάρος του επενδυτή πρόσθετες συμφωνίες οι οποίες δεν προβλέπονται από το ενδοτικό δίκαιο, και πάντως όχι ως τακτικό και σύνηθες δικαίωμα κάποιου εκ των συμβαλλομένων μερών.[1] Η εμφάνιση τους και η συχνότητα χρήσης τους υπό τη μορφή ομοιόμορφων όρων δημιουργούν καταστάσεις ασύμμετρης ενημέρωσης και αδυναμία αξιολόγησης του κινδύνου σε περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής. Σε συνδυασμό μάλιστα με την δυνατότητα απαλλαγής της υποχρέωσης συγκέντρωσης προσωπικών πληροφοριών από τον επενδυτή για την κατάλληλη ενημέρωση των άρθρων 24 και 25 του ν.4514/2018 , οι επιχειρήσεις επενδύσεων έχουν την ευκαιρία να πουλήσουν ουσιαστικά ένα «προϊόν» και όχι να συνδράμουν τους επενδυτές σε μια ορθή επενδυτική απόφαση.

Η σχέση κόστους-ωφέλειας[2] της χρήσης των όρων σε συνδυασμό τις οργανωτικής και διαπραγματευτικής υπεροπλίας των επιχειρήσεων επενδύσεων έναντι των μεμονωμένων πελατών εκ προοιμίου δημιουργεί μια διαπραγματευτική αστάθεια, καθώς οι τελευταίοι δεν έχουν την κατάρτιση, τον χρόνο και τους πόρους να αντιπροτείνουν ή να αναζητήσουν εναλλακτικές λύσεις.

Η διαπίστωση ενός όρου ως καταχρηστικού οδηγεί στην ακυρότητα του και απαλείφεται από τη σύμβαση. Η πλήρωση του κενού του καταχρηστικού όρου θα γίνει με την εφαρμογή διατάξεων ενδοτικού δικαίου. Σε περίπτωση που δεν υπάρχει αντίστοιχη διάταξη ενδοτικού δικαίου, η κάλυψη γίνεται με συμπληρωματική ερμηνεία της σύμβασης[3]με αντικειμενικές κρίσεις και την ιδέα της «δίκαιης κρίσης»,[4] και με βάση την (υποθετική) βούληση και αντίληψη των μερών. Η καταχρηστικότητα ενός όρου συνήθως δεν επηρεάζει την ισχύ όλης της σύμβασης. Με βάση το 181 ΑΚ : «Η ακυρότητα μέρους συνεπιφέρει την ακυρότητα της δικαιοπραξίας, αν συνάγεται ότι δεν θα είχε επιχειρηθεί χωρίς το άκυρο μέρος», καθιερώνεται ένας ερμηνευτικός κανόνας υπέρ της υποθετικής βούλησης των μερών. Ωστόσο η υποθετική βούληση των μερών δεν μερών σπανίως θα συμπίπτει,[5] καθώς ο προμηθευτής θα έχει συμφέρον την ολική ακύρωση της σύμβασης, ενώ ο καταναλωτής θα επιζητά την διατήρηση της σύμβασης χωρίς τον καταχρηστικό όρο. [6]Συνεπώς, με βάση την πρόταξη του συμφέροντος του καταναλωτή, η σύμβαση θα ισχύει χωρίς τον επιλήψιμο όρο. Αντιστρόφως, ο προμηθευτής ως αποκλειστικός συντάκτης των όρων, οφείλει να γνωρίζει τον καταχρηστικό τους χαρακτήρα, και δεν μπορεί να επικαλεσθεί ο ίδιος την ακυρότητα [7]ολόκληρης της σύμβασης για το λόγο ότι ένας ή περισσότεροι όροι είναι καταχρηστικοί.

Ο ν.2251/1994 διατηρεί ένα διπλό σύστημα προστασίας των καταναλωτών από καταχρηστικές ρήτρες που μπορεί να αναφέρονται στους γενικούς όρους συναλλαγών. Το νέο νομοθετικό πλαίσιο αντικαθιστά την παλαιά παράγραφο 10 του άρθρο 2, αριθμώντας την πλέον σε παράγραφο 9 που ουσιαστικά διαφοροποιεί το πεδίο εφαρμογής του άρθρου, καθιστώντας το ουσιαστικά ως άρθρο ειδικού αστικού δικαίου, ως εξής : «Οι διατάξεις του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται σε κάθε σύμβαση, ανεξάρτητα από το αν ο αντισυμβαλλόμενος του προμηθευτή είναι καταναλωτής, όταν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις : α) η σύμβαση περιλαμβάνει όρους οι οποίοι δεν έχουν αποτελέσει αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης μεταξύ των μερών,[8] β) ο αντισυμβαλλόμενος του προμηθευτή πληροί τα κριτήρια της πολύ μικρής επιχείρησης, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4308/2014[9] και γ) ο αντισυμβαλλόμενος του προμηθευτή συμβάλλεται ως τελικός αποδέκτης των παρεχόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών.» Συνεπώς διευρύνεται ο κύκλος των αφορούμενων ατόμων σε καταναλωτών (φυσικά ή νομικά πρόσωπα) και σε συμβαλλόμενους που πληρούν τα κριτήρια της πολύ μικρής επιχείρησης του ν.4308/2014.

Αρχική παραδοχή του άρθρου 2 αποτελεί η αδυναμία ατομικής διαπραγμάτευσης, και βάρος απόδειξης αυτής της προϋπόθεσης φέρει ο επενδυτής. Η ύπαρξη ατομικής διαπραγμάτευσης γίνεται δεκτή[10] όταν συνδυαστικά έχουν διεξαχθεί συζητήσεις μεταξύ προμηθευτή και καταναλωτή σχετικά με τη διαμόρφωση των συμβατικών όρων και υπάρχει έμπρακτη ετοιμότητα του προμηθευτή να αποδεχθεί το προϊόν του διαπραγματευτικού διαλόγου. Ωστόσο, για τη βελτίωση της διαπραγματευτικής θέσης του επενδυτή , πρέπει να γίνει δεκτή η εγκαθίδρυση μαχητού τεκμηρίου πάσχουσας δικαιοπρακτικής αυτοδιάθεσης,[11] ουσιώδη αρκετά ώστε να επηρεάσει το περιεχόμενο της συμφωνίας, ειδικά όταν εντοπίζονται προδιατυπωμένοι όροι, των οποίων το περιεχόμενο τους δεν μπορεί να επηρεαστεί από τον επενδυτή

Το άρθρο 2 παρ.7 μνημονεύει έναν ενδεικτικό κατάλογο «εκ του νόμου» καταχρηστικών ρητρών (μαύρης λίστας), των οποίων η ένταξη στη σύμβαση θεωρείται κατ’αμάχητο τεκμήριο καταχρηστική. Η σχετική απαρίθμηση αποτελεί νομοθετική εξειδίκευση της αρχής της συναλλακτικής πίστης και οι αόριστες νομικές έννοιες που περιέχονται στις απαριθμούμενες ρήτρες εξειδικεύονται κατ’άρθρο 281 ΑΚ.

Επιπλέον, στο άρθρο 2 παρ. 6 θεμελιώθηκε γενική απαγορευτική ρήτρα που αναφέρεται στους γενικούς όρους συναλλαγών εν γένει, οι οποίοι έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή. Η διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων των συμβαλλομένων συντελείται ειδικά όταν οι όροι της επενδυτικής σύμβασης είναι αδιαφανείς[12] ( μη σαφείς) ή διαψεύδουν αδικαιολόγητα τις προσδοκίες του πελάτη. Συνοπτικά στάδια για την εξέταση ενός ΓΟΣ είναι α) η ένταξη/ενσωμάτωση του όρου στη σύμβαση και β) ο έλεγχος μέσω της ερμηνείας του όρου.[13]

Και σε αυτή την περίπτωση ο έλεγχος  των ΓΟΣ αποτελεί εξειδίκευση του γενικού κανόνα του άρθρου 281 του ΑΚ, αφού ληφθεί υπόψη, το συμφέρον του καταναλωτή σε συνάρτηση ωστόσο με τη φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που παρέχονται από τη σύμβαση, με το σκοπό της, και πάντοτε υπό το πρίσμα της επίτευξης ισορροπίας των  δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών.^[14]

Ωστόσο, λαμβάνοντας υπόψη τα διάφορα νομοθετικά κείμενα δεν διευκρινίζεται επαρκώς το περιεχόμενο του όρου «σαφείς και κατανοητές». Σίγουρα δεν είναι δυνατόν να απαλειφθούν παντελώς τεχνικοί/οικονομικοί όροι από ένα συμβατικό κείμενο επενδυτικών υπηρεσιών, και σε ορισμένες περιπτώσεις είναι πιθανό ο επενδυτής να θεωρεί πως κατανοεί την ρήτρα που τίθεται προς υπογραφή. Ήδη δηλαδή από το προσυμβατικό στάδιο, ο μέσος επενδυτής θα πρέπει να είναι σε θέση να συγκεκριμενοποιήσει ποιες οι έννομες συνέπειες που προβλέπονται από την παραβίαση των συμβατικών όρων, καθώς και ποια η έκταση της οικονομικής επιβάρυνσης που αναλαμβάνει με τη σύμβαση, ποιες είναι ακριβώς και με ποιους όρους θα εκπληρωθούν οι εκατέρωθεν συμβατικές παροχές, ποια η μορφή και η έκταση της έννομης προστασίας του και επιπλέον ποια δυνατότητα έχει αυτός να αποδεσμευθεί από τη σύμβαση και υπό ποιες συνθήκες.[15]

Από μία άποψη, την οποία μάλλον υιοθετεί και ο νομοθέτης των επενδυτικών νομοθετημάτων, όσο περισσότερες πληροφορίες[16] τίθενται υπόψη του επενδυτή τόσο καλύτερη συνολική και ακριβή εικόνα εκείνος σχηματίζει ώστε να διαμορφώσει με τον ορθότερο τρόπο τη δικαιοπρακτική του βούληση. Έτσι τόσο πιο εύκολα μπορεί να κατανοεί τις ρήτρες που συνάπτει και να αντιλαμβάνεται το νόημα τους.

________________________________________________________________________________

[1] Δέλλιος, Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτών, Ελληνικό – Ενωσιακό, Κατ’ άρθρο ερμηνεία του Ν 2251/1994 και άλλων σχετικών νοµοθετηµάτων, Ο.Π. σελ 101

[2] Γ.Δέλλιος, ΔικΠροΚατ, Ο.Π. σελ 101

[3] ΜΠρΑθ 2772/2002, ΠΠρωτΑθ 3229/1996µ ΠΠρΑθ 1119/2002

[4] Δέλλιος, ΔικΠροΚατ, ο.π. σελ 167

[5] Δέλλιος, ΔικΠροΚατ, ο.π. σελ 167

[6] ΕΦΑθ 4784/2007 : «Παρόλα όµως αυτά η εν λόγω ακυρότητα µε την επιβάρυνση της θέσης του πιστούχου για το λόγο ότι µε τη δικονοµική παραπάνω συµφωνία και διευκολύνεται η Τράπεζα στην απόδειξη και της ύπαρξης της απαίτησης, δεν συνεπάγεται ακυρότητα της όλης σύµβασης, αλλά απλώς εναπόκειται στον πιστούχο οφειλέτη και εγγυητή να αμφισβητήσουν το ύψος των επιµέρους κονδυλίων πιστοχρέωσης»

[7] Άρθρο 2 παρ. 8 ν. 2251/1994

[8] Ως συμφωνία «take it or leaνe it». Παρά τις πλείστες νοµοθετικές προσπάθειες να οροθετηθεί η έννοια της προσωπικής διαπραγµάτευσης, έως και σήµερα δεν έχει οριοθετηθεί πλήρως αυτή η έννοια. Περισσότερα σε «Κώδικας Καταναλωτικής Συμπεριφοράς Νοµοθετική Αστοχία ή µέτρο συνευθύνης» του Σωκράτη Τσαχιρίδη, MSc Δίκαιο Επιχειρήσεων (analuseto.gr)

[9] Το οποίο ορίζει «2. Πολύ μικρές οντότητες. Πολύ μικρές οντότητες είναι οι οντότητες οι οποίες κατά την ημερομηνία του ισολογισμού τους δεν υπερβαίνουν τα όρια δύο τουλάχιστον από τα ακόλουθα τρία κριτήρια: α) Σύνολο ενεργητικού (περιουσιακών στοιχείων): 350.000 ευρώ. β) Καθαρό ύψος κύκλου εργασιών: 700.000 ευρώ. γ) Μέσος όρος απασχολουμένων κατά τη διάρκεια της περιόδου: 10 άτομα.»

[10] Δέλλιος, ΔικΠροΚατ, ο.π. σελ 112

[11] Δέλλιος, ΔικΠροΚατ, ο.π. σελ 113

[12] Λελεντζή, ο.π. σελ 474-475 «…δεν αποκλείεται μια κριθείσα ως καταχρηστική ρήτρα να είναι απολύτως σαφώς και κατανοητά διατυπωμένη. Βέβαια, συχνά ο αδιαφανής όρος βαρύνεται με την υποψία της καταχρηστικότητας και ελέγχεται με βάση το άρθρο 2 του Ν. 2251/1994. Στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού ενδέχεται να κριθεί άκυρος και μη δεσμευτικός για τον καταναλωτή (κατά την έννοια του ως άνω νόμου) επειδή, παρά την απαίτηση της καλής πίστης, δημιουργεί ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών που απορρέουν από τη σύμβαση και η αδιαφανής διατύπωσή του υποκρύπτει επιβάρυνση της έννομης θέσης του καταναλωτή, ο οποίος λόγω της ασαφούς διατύπωσης των όρων αδυνατεί να αντιληφθεί το περιεχόμενό τους»

[13] Δέλλιος, ΔικΠροΚατ, ο.π. σελ 143

[14] ΑΠ 1679/2008, ΕφΑθ 63/2012

[15] Λελεντζή, ο.π. σελ 471

[16] Λελεντζή, ο.π. σελ 471, ωστόσο δικαιολογημένες αμφιβολίες μπορούν να τεθούν, καθώς δεν αντιμετωπίζεται σε καμία περίπτωση ο κίνδυνος υπερπληροφόρησης